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澳门新葡京娱乐官网:《民法总则草案》若干问题研究对草案体系等若干重大问题的修改意

2018年04月22日 澳门新葡京娱乐官网 ⁄ 共 2347字 ⁄ 字号 暂无评论

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民法总则草案》若干问题研究对草案体系等若干重大问题的修改意见

日前,全国人大法工委公布《中华人民共和国民法总则(草案)》(下称“草案”),向社会、学界征求意见。该草案吸收数十年来立法与学术之发展,颇有可称道之处,但其亦有诸多不足,笔者即拟就此作一探讨,以期抛砖引玉之效。
  一、草案之重大体系问题
  (一)第5章“民事权利”之体系定位问题
  草案沿袭《民法通则》之体系,于第5章规定“民事权利”,于其下列举自然人应享有各种人身权(第99-101条)、财产权(第102条),后者又包括物权(第103条、第104条)、债权(第105-107条)、知识产权(第108条)、继承权(第109条)、股权或者其他民事权利(第110条)。就此种立法方式,可指出如下问题:
  1.其第101-105、108-110条,都仅规定民事主体得享有何种权利,一无构成要件,二无法律效果,亦非两者之辅助,不具备私法规范之基本属性,法官不能以之裁判,无私法上规范意义。究其性质,实为权利宣示条文,体系上似更应属于宪法;若强令南橘北枳,必令其沦为“僵尸条款”。〔1 〕另一方面,将之删除,于法律适用似全无影响;在民法典中大量设置此等无适用意义之条款,恐怕又成“中国特色”。
  2.《民法通则》之所以设置“第5章〓民事权利”,并就各种物权、债权、知识产权、人身权作出规定,系因就此诸种权利,其时尚无规则明确其地位,更无单行法作详细之规定。且应注意,于《民法通则》该章中,除当时确有必要之权利宣示条款外,亦尽力设有颇多具规范意义之条文,明确诸权利于各种情形下之构成要件与法律效果,以资法官适用。即此,不妨说该章加上“第6章〓民事责任”部分,在前民法典时代,曾事实上起到民法典分则之部分作用(即此而言,《民法通则》与真正意义上的“民法总则”相去甚远)。时至今日,就各种权利,均已有单行法作出详细规定,《民法通则》该章及第6章之规定,亦因此而被“架空”。因此,《民法通则》第5章之规定,无论有规范意义者,或仅具权利宣示意义者,于其时均有其不可替代之实际意义;于今则因法律体系之发展,已失去意义,草案再固守此种模式,只能说是立法体制或政治性使然,在科学性上已无立足之地。
  3.本章中,亦有非属权利宣示条款者,宜分别细究之。
  (1)第103条第2款系物权之定义条款。就此,《物权法》已有相同规定,整合后之《民法典》,自不能有重复之规定;在总则部分作此规定,或可理解为物权编中相应规定将予删除。但物权之定义条款,若认为有设置的必要,〔2 〕自应在物权编中作出,置于此处,大与体系相悖。综上可知,于此规定并无必要。第105条第2款就债权、第108条第2款就知识产权之定义条款,〔3 〕亦有类似问题,于此不赘。
  (2)第104条之主要内容,〔4 〕《物权法》中亦有规定。〔5 〕立法部门在物权定义之后规定本条,并强调其“作为物权客体”之性质,似仍将本条作为物权部分之规定。但按此理解,本条即应规定于物权编中,于此规定之,重复问题可先不论,不合体系则甚为显然。无论物或权利,作为权利客体时,其意义均不限于物权:比如买卖合同可针对物,亦得针对权利;又如租赁、保管等诸多合同亦涉及物;因过错不法毁损他人之物可引发侵权之债;不当得利请求权之客体得为物、权利及其用益之返还;继承之客体、夫妻财产关系中亦常涉及物或权利。因此,如物等权利客体,体系上应作为总则之规定。而如草案此种规定方式,实为总则中之物权规定,不伦不类。改进之方法,是于草案中专设“权利客体”一章,系统规定有体物、从物、孳息、集合物等具有总则意义之客体。〔6 〕
  (3)第111条 〔7 〕无非“特别法优先于一般法”原则之体现,内容上已得为草案第11条 〔8 〕所涵盖,于此并无另作规定之必要,应予删除。
  (4)第106条、第107条关于无因管理、不当得利之规定,亦应置于债编,总则中应予删除(详下)。
  综上所述,本章全部规定,或因无意义而应删除,或因体系错位而应移至他处,无一幸免,可称为立法史上之奇观。但本章于体系上仍具改造价值,容后再述。
  (二)无因管理、不当得利之体系地位(第106、107条)
  草案第106条系无因管理、第107条系不当得利之规定。其规定内容几乎照搬《民法通则》第92条、第93条之规定。〔9 〕在《民法通则》中,此两条均位于“第5章〓民事权利”中“第5节债权”之下,在草案中,其亦位于“第5章民事权利”部分。
  众所周知,无因管理、不当得利是债法分则之内容,与合同、侵权等其他债之发生原因应相并列(详草案第105条第2款之规定)。〔10 〕将本属债法分则之规定,移至民法总则部分,显然不合体系,究其原因,或有如下考虑:①《民法通则》亦将之置于“第5章民事权利”部分;而草案第5章既然也是“民事权利”,且亦列举分则上各种权利,此两种债权(发生原因)自得纳入其中。②此两条规定内容过于单薄,体系上无法与《合同法》、《侵权责任法》相并列。但细究之下,上述理由均难成立: 本文由论文联盟http://www.lw54.com收集整理
  1.如上文所述,《民法通则》第5章“民事权利”部分,是于当时立法几乎空白之背景下,实际上起到近似于分则各编之作用;于此“分则”之“债权”部分,规定无因管理、不当得利,是合乎体系之理性选择。而草案第5章欲再固守此种模式,将各种权利(包括无因管理、不当得利所生之债权)均作一列举,一来无视立法数十年来之快速发展,二来忽视民法典之“总则”与《民法通则》之性质差异,系近乎荒唐之举。 转载请注明来源。原文地址:http://www.lw54.com/html/minfa/20161111/6474011.html   

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